Leseprobe

Risikomanagement bei Projekten mit Subunternehmen

von Christoph Hohenegg

Auftragnehmer, die ihren Kunden Full Service bieten, sitzen schnell zwischen zwei Stühlen: Zwischen der Vertragsbeziehung zum Kunden und der zu Subunternehmern, die zur Abwicklung des Projekts engagiert werden. In beiden Beziehungen lauern Risiken – vom Wegbrechen eines Vertragsverhältnisses vor Projektende bis zur fehlerhaften Leistungserbringung durch den Subunternehmer. Rechtsanwalt Christoph Hohenegg beleuchtet diese und anderen Risikofaktoren im Dreieck Kunde – Auftragnehmer – Subunternehmer.

Eine typisch rechtliche Dreiecksbeziehung im Projektbereich besteht darin, dass ein als Generalunternehmer fungierendes Unternehmen (Auftragnehmer) seinem Kunden einen Full Service anbietet, das Projekt aber nicht alleine stemmen kann, sondern sich das hierfür erforderliche Know-how oder die nötige Man Power über Subunternehmer zukaufen muss.

Der Auftragnehmer schließt dazu einen Vertrag mit dem Kunden ab. Mit diesem Vertrag übernimmt er nach außen, d.h. gegenüber dem Kunden die volle und alleinige Verantwortung für die Leistungsfähigkeit des Subunternehmers. Zusätzlich dazu muss er mit dem Subunternehmer ebenfalls einen Vertrag abschließen.

Trotz der Tatsache, dass mehrere Leute gemeinsam und zeitgleich an einem einheitlichen Projekt arbeiten, bestehen zwei völlig getrennt zu betrachtende Vertragsverhältnisse:

  • Vertragsverhältnis zwischen Auftragnehmer und Kunden
  • Vertragsverhältnis zwischen Auftragnehmer und Subunternehmer

Gerade dieses Aufsplitten der Vertragsbeziehungen bedeutet für den Auftragnehmer erhebliche wirtschaftliche Risiken. Welche Gefahren bestehen hier im wesentlichen und wie kann der Auftragnehmer sein Risiko begrenzen?

Voreiliger Abschluss des Projektvertrags mit dem Kunden

Die immer gleiche Frage, die sich ein als Generalunternehmer fungierendes Unternehmen bei jedem Projekt stellt, lautet: Soll ich zuerst den Vertrag mit meinem Kunden abschließen und erst danach den Vertrag mit meinem Subunternehmer oder soll ich es genau umgekehrt machen?

Risikosituation

Schließt der Auftragnehmer zuerst den Vertrag mit seinem Kunden ab, ohne einen Subunternehmer vertraglich an sich gebunden zu haben, kann es z.B. passieren, dass der Auftragnehmer letztlich doch keinen oder keinen geeigneten Subunternehmer findet oder gegenüber dem favorisierten Subunternehmer erhebliche Zugeständnisse machen muss, die von vornherein das Projekt für ihn nahezu unrentabel machen.

Findet der Auftragnehmer letztlich keinen (geeigneten) Subunternehmer, hat er sich gegenüber dem Kunden zur Erbringung von Leistungen verpflichtet, die seine Leistungskraft übersteigen. Die Folge ist, dass der Auftragnehmer die von ihm versprochenen Auftragsarbeiten mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln nicht, nicht rechtzeitig oder nicht ordnungsgemäß ausführen kann. Damit ist aber der Ärger mit dem Kunden bereits vorprogrammiert.

Geht der Auftragnehmer aber zuerst ein Vertragsverhältnis mit einem Subunternehmer ein, um sich dessen Dienste zu sichern, kann es ein böses Erwachen geben, wenn das Geschäft mit dem Kunden platzt, der Kunde also doch keinen Auftrag erteilt. In Fällen dieser Art verlangen die meisten Subunternehmer zumindest einen Teil der mit der Auftragnehmer vereinbarten Vergütung als Schadensersatz. Auf dieser Zahlung bleibt dann der Auftragnehmer sitzen.

So lässt sich das Risiko vermindern

  1. Zunächst sollte der Auftragnehmer mit dem Kunden detaillierte Vertragsverhandlungen führen, um eine präzise Vorstellung davon zu bekommen, was der Kunde tatsächlich will (aber noch keinen Vertrag abschließen!).
  2. Anschließend holt der Auftragnehmer auf Grundlage der mit dem Kunden erzielten Verhandlungsergebnisse ein rechtsverbindliches Angebot des Subunternehmers ein. Der Subunternehmer muss über das geplante Vorhaben, insbesondere über die Vorstellungen des Kunden genau und vollständig informiert sein. Im Rahmen der Angebotsabgabe muss sichergestellt sein, dass der Subunternehmer in zeitlicher Hinsicht an sein eigenes Angebot so lange gebunden ist, bis der Vertrag mit dem Kunden abgeschlossen ist.
    Eine ausreichende zeitliche Bindung des Subunternehmers an sein Angebot lässt sich nur dadurch erreichen, dass der Subunternehmer die zeitliche Gültigkeit seines Angebots explizit angibt. Fehlt eine entsprechende Erklärung in dessen Angebot, muss der Auftragnehmer unbedingt darauf drängen, dass der Subunternehmer ausdrücklich eine für ihn ausreichende Zeitspanne angibt.
  3. Sobald das rechtsverbindliche Angebot des Subunternehmers feststeht, kann der Auftragnehmer den Vertrag mit dem Kunden abschließen.
  4. Danach nimmt der Auftragnehmer das vom Subunternehmer unterbreitete Angebot durch einen Vertragsabschluss mit dem Subunternehmer an.

Wegbrechen eines Vertragsverhältnisses vor Projektende

In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass ein Geschäftspartner vor Projektende die Vertragsbeziehung einseitig beendet: entweder durch ausdrückliche Erklärung oder durch sein tatsächliches Verhalten. Dabei ist es egal, ob dies zu Recht oder zu Unrecht erfolgt.

Risikosituation

Kunde steigt vorzeitig aus dem Projekt aus: Steigt der Kunde vorzeitig aus dem Projekt aus, erleidet der Auftragnehmer in der Regel einen wirtschaftlichen Schaden. Doppelt schlimm ist jedoch, dass das Vertragsverhältnis zwischen dem Auftragnehmer und seinem Subunternehmer weiterläuft, ohne dass der Auftragnehmer - rein rechtlich betrachtet - die Möglichkeit hätte, sich vom Vertrag mit seinem Subunternehmer kurzfristig zu lösen. Hieraus resultieren für ihn dann zusätzliche finanzielle Nachteile.

Der Auftragnehmer sollte in den Vertrag mit seinem Subunternehmer zumindest eine Regelung dahingehend aufnehmen, dass dann, wenn der Kunde - aus welchen Gründen auch immer - vorzeitig aus dem Projekt aussteigt, auch der Auftragnehmer die Möglichkeit hat, den Vertrag mit dem Subunternehmer kurzfristig - oder besser noch: mit sofortiger Wirkung - zu beenden. Zusätzlich muss für diesen Fall noch exakt geregelt werden, welche Vergütung dem Subunternehmer noch zustehen soll.

Subunternehmer stellt vorzeitig seine Arbeit ein: Stellt hingegen der Subunternehmer seine Arbeiten ein, behält das Vertragsverhältnis zwischen dem Auftragnehmer und seinem Kunden seine Gültigkeit. Plötzlich sieht sich aber der Auftragnehmer in der Situation, dass er selbst die Arbeiten nicht weiterführen und kurzfristig auch keinen Ersatz finden kann. Darüber hinaus befinden sich die vom Subunternehmer bis zu seinem Ausstieg erstellten Materialien häufig allein beim Subunternehmer, so dass es für den Auftragnehmer äußerst schwierig ist, an diese Arbeitsergebnisse überhaupt heran zu kommen.

Der Auftragnehmer wird gegenüber dem Kunden kaum Regelungen durchsetzen können, welche den Auftragnehmer aus der Verantwortung dafür entlassen, dass der Subunternehmer bis zum Projektende bei der Stange bleibt und sich nicht anderweitig umsieht. Denn der Kunde hat den Auftragnehmer ja gerade als Full-Service-Dienstleister angesprochen und will letztlich nur einen Ansprechpartner haben, der ihm gegenüber voll verantwortlich ist.

Das Risiko sinnvoll auf zwei Arten begrenzen

Der Auftragnehmer sollte versuchen, mit dem Kunden individuell eine Haftungshöchstsumme zu vereinbaren. Das kommt natürlich nicht bei jedem Kunden gut an und löst bei vielen Kunden eher Misstrauen aus. Jedes Unternehmen muss daher selbst beurteilen, ob sie gegenüber ihrem Kunden im Rahmen der Vertragsverhandlungen die Vereinbarung eines Haftungshöchstbetrages zur Sprache bringt.

Zumindest aber sollte der Auftragnehmer im Vertrag mit seinem Subunternehmer Bestimmungen aufnehmen, die für den Fall, dass sich der Subunternehmer vertragswidrig aus dem Projekt zurückzieht, dem Subunternehmer die Zahlung einer betragsmäßig genau festgelegten Vertragsstrafe an den Auftragnehmer auferlegen.

Eine solche Regelung wird der Auftragnehmer gegenüber seinem Subunternehmer leichter durchsetzen können als Schutzbestimmungen (z.B. Haftungshöchstbeträge) gegenüber dem Kunden.

Fehlerhafte Leistungserbringung durch den Subunternehmer

Risikosituation

Jeder Auftragnehmer, der zum Zwecke der Realisierung eines Projekts einen Subunternehmer hinzuzieht, muss sich darüber im Klaren sein, dass er für dessen Leistungsfähigkeit und Leistungswillen nach außen, d.h. gegenüber dem Kunden den Kopf hinhalten muss. Das bedeutet: Baut der Subunternehmer Mist, ist das erst einmal das Problem des Auftragnehmers. Er allein ist gegenüber dem Kunden für die Vertragsmäßigkeit der Leistungen verantwortlich. Entsprechend haftet auch nur der Auftragnehmer dem Kunden für etwaige Schäden, die ihm daraus entstehen, dass der Subunternehmer seine Leistungen nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vertragsgerecht erbringt.

Sollte der Kunde den Auftragnehmer erfolgreich zum Beispiel auf die Zahlung von Schadensersatz in Anspruch nehmen, kann der Auftragnehmer nur versuchen, den Subunternehmer in Regress zu nehmen, d.h. sich den von ihm geleisteten Schadensersatz beim Subunternehmer wieder zu holen. Problem dabei ist, dass die Auseinandersetzungen mit dem Kunden und dem Subunternehmer den Auftragnehmer eine Menge Zeit und Geld kosten können und nicht einmal sicher ist, ob beim Subunternehmer später überhaupt etwas zu holen ist. Eine Schlecht- oder Nichtleistung des Subunternehmers kann also für den Auftragnehmer prekäre Folgen haben.

So lässt sich das Risiko vermindern

Der Auftragnehmer sollte versuchen, mit dem Kunden eine Vereinbarung zu treffen, wonach er gegenüber dem Kunden für die Leistungen des Subunternehmers nur insoweit gewährleistet und haftet, als er sämtliche Gewährleistungs- und Haftungsansprüche, die ihm später gegen den Subunternehmer möglicherweise zustehen, im voraus an den Kunden abtritt - und zwar schon bei Abschluss des Vertrags mit dem Kunden. Dies führt im Ergebnis dazu, dass der Kunde sich direkt an den Subunternehmer halten muss, wenn er der Meinung ist, dass der Subunternehmer Fehler gemacht hat.

Es ist klar, dass nicht alle Kunden diese Kröte schlucken und sich viele Kunden nicht auf die vorstehend skizzierte Abtretung von Haftungs- und Gewährleistungsansprüchen einlassen. In diesem Fall bleibt dem Auftragnehmer wiederum nichts anderes übrig, als Vertragsstrafenregelungen in den Vertrag mit seinem Subunternehmer einzubauen, um sein eigenes Risiko zu begrenzen.

Fehlendes Change Management

Die meisten Projekte erfahren im Laufe der Konzeptions- oder Realisierungsphase immer wieder Änderungen. Die Erfahrung lehrt, dass es im Zuge der Projektausführung eher zur Ausweitung der ursprünglich vereinbarten Projektleistungen kommt als zu einem Zurückschrauben. Häufig lässt sich der Auftragnehmer auf vom Kunden gewünschte Änderungen ein, ohne mit dem Kunden über die Frage einer zusätzlichen Vergütung zu sprechen.

Zumeist geschieht dies deshalb, weil der Auftragnehmer der Auffassung ist, dass der mit dem Kunden vereinbarte Pauschalpreis diese Zusatzleistungen gerade noch verträgt. Was aber ist, wenn der Subunternehmer sich nun störrisch zeigt und darauf beharrt, dass er die von ihm auszuführenden Zusatzleistungen nur gegen Zahlung eines entsprechenden Aufschlags auf seine Vergütung erbringen wird?

Risikosituation

Der Auftragnehmer hat keinen Anspruch gegen den Kunden auf Zahlung einer höheren Vergütung, weil er sich bereits zuvor und natürlich übereilt auf die Ausweitung der Projektleistung ohne Aufschlag auf die Vergütung eingelassen hat. Soll das Projekt insgesamt nicht gefährdet werden, wird er in den sauren Apfel beißen müssen und dem Subunternehmer den von ihm geforderten angemessenen Aufschlag auf die mit ihm vereinbarte Vergütung zahlen müssen. Denn der Subunternehmer ist nicht verpflichtet, einer Vertragsänderung in Form der Ausweitung der Projektleistung ohne Zusatzvergütung zuzustimmen.

Bei einer geplanten Projektausweitung, die nach Ansicht des Auftragnehmers ein Mehr an Zeit, Personal, Technik und bzw. oder Know-how erfordert, sollte er sich zuerst bei seinem Subunternehmer vergewissern, ob und zu welchen Konditionen dieser die Vertragsänderung realisieren kann. Hier empfehle ich dem Auftragnehmer genau die gleiche Vorgehensweise, wie sie unter dem Tipp zum 1. Risikofaktor " Voreiliger Abschluss des Projektvertrages mit dem Kunden" beschrieben ist.

Ungenügende Kommunikation mit dem Subunternehmer

Folgender Spruch kann als Synonym für viele Projekte gelten: "Das Falsche richtig programmiert".

Bei zahlreichen Projekten, die über einen längeren Zeitraum hinweg gehen, stellt sich erst gegen Ende (spätestens im Rahmen der Abnahme der Gesamtleistung) heraus, dass das Projektergebnis - mag es auch objektiv in Ordnung sein - nicht den Wünschen und Vorstellungen des Kunden entspricht - zumindest nicht in vollem Umfang. Dies liegt häufig daran, dass die mit der Realisierung des Projekts unmittelbar befassten Mitarbeiter und Subunternehmer nicht das an Informationen erhalten, was sie eigentlich bräuchten. Gerade bei Subunternehmern ist dieses Informationsdefizit oft besonders groß.

Informationsmanagement sichert Projektrentabilität

Der Auftragnehmer bessert das Projektergebnis immer wieder nach, was teilweise sehr zeitaufwändig ist und das Projekt insgesamt unrentabel macht.

Gerade für Auftragnehmer, die mit Subunternehmern arbeiten, ist der Aufbau eines funktionierenden Informationsmanagements von zentraler Bedeutung. Auch wenn ein solches Unterfangen sehr schwierig ist, wird der Auftragnehmer nicht darum herumkommen, will er rentabel arbeiten. Grundlegende Voraussetzung für die Einrichtung eines solchen Informationsmanagements ist, dass sich der Auftragnehmer erst einmal über ihre typischen Geschäftsabläufe klar wird. Mein Eindruck ist, dass manche Firmen tatsächlich gar kein Informationsmanagement wollen, weil sie hierbei dem Subunternehmer einen zu tiefen Einblick in firmeninterne Angelegenheiten gewähren und einen zu engen Kontakt mit dem Kunden verschaffen würden.

Dieser Einwand lässt sich natürlich nicht einfach vom Tisch fegen. Um diesen Ängsten entgegenzuwirken, könnte der Auftragnehmer mit seinem Subunternehmer insbesondere Vereinbarungen über den Schutz von Kunden und Geschäftsgeheimnissen des Auftragnehmers treffen und für die Verletzung dieser Schutzklauseln Vertragsstrafen vorsehen. Auch wenn durch solche Vertragsklauseln rein faktisch betrachtet der Subunternehmer nicht daran gehindert werden kann, Kunden aktiv und gezielt abzuwerben, ist es immer noch besser, diese Gefahr hinzunehmen, als bewusst auf ein funktionstüchtiges Informationsmanagement zu verzichten.





 
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